造价、招标代理等资质全面取消后 | 工程监理企业资质会被取消吗?为什么?

时间:2021-06-07作者:筋膜枪分类:建造师浏览:209评论:0

本文来源:东方环发

作者:上海东方环发律师事务所 张正勤主任律师

原标题:工程监理企业资质会被取消吗?为什么?

工程监理企业资质会被取消吗?为什么?

 兼论《国务院关于深化“证照分离”改革进一步

激发市场主体发展活力的通知》国发〔2021〕7号

前言

笔者曾在2021年6月3日,就中华人民共和国中央人民政府网站发布《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》国发〔2021〕7号(以下简称“进一步激发市场主体活力的通知”)明确:自2021年7月1

日起取消工程造价咨询企业资质撰写了系列论文一《取消造价咨询企业资质:为什么?突然吗?》,引起较大的反响。也接受了来自全国各地的咨询,笔者发现:很多工程咨询人,尤其是监理工程师,特别关心工程监理企业资质的走向,故,笔者撰写了此文作为系列论文之二,抛砖引玉,一起讨论。

一、工程咨询业有必要存在吗?

建设工程合同是由承包人进行工程建设,发包人支付价款的特殊承揽合同。包括工程勘察、设计、施工合同和建设工程总承包合同。

建设工程合同的双方是发包人和承包人。

发包人之所以成为发包人是因为其对项目具有承包权,而原始承包权是通过取得建设用地规划、建设工程规划等规划审批手续得到的。因此,发包人可能来自不同行业,可能是政府、企业,也可能是学校、医院,专业房地产开发企业占比较小。而承包人必然是具有单位资质和人员资格的专业企业。

故,除供求关系带来的所谓“强势”外,承包人在专业上明显占有优势。而二者除建设工期外,对工程质量与工程价款的目的与手段追求相反,从而使得发包人与承包人的矛盾不可避免。因此,发包人必须需要借助第三人的技术优势来得到平衡,以避免其不应承担的风险,这就是工程咨询服务存在的基本原因。

笔者认为,只要建筑业存在,承包人属性不变,工程咨询业就有存在的必要。只要分别分包模式存在,承包人内部承包制度法律上仍允许,当前中国工程咨询业存在的必要性会逐步增强。因此,当今中国工程咨询业有存在的必要。

二、监理企业资质会被取消吗?

作为当代中国建筑法体系基本法的《建筑法》一共有八章,其中通过第四章单独规定“建筑工程监理”,且明确规定:

1、国家推行建筑工程监理制度;

2、符合标准的工程实行强制监理;

3、监理企业需要资质,个人需要资格;

4、监理人与发包人是法定的代理关系;

5、法定的监理职责是全方位的,即代表发包人监督质量、工期和资金等。

同时根据《招标投法》的相关规定可知,工程监理可能属于必须招标投标的范畴。

从上述规定不难看出,法律要求监理人懂技术、懂经济、懂法律、懂管理。这一点与当今中国现代工程项目管理奠基人丁士昭教授要求的工程管理人员所需要的四个专业、四个知识平台完全吻合。若完全具备上述专业知识,监理人完全可以负责招标代理、合同管理、价格控制并监管质量、工期和安全,这不就是“全过程工程咨询”吗?

2004年7月1日, 全国人大常委会通过的《行政许可法》实施,规定行政许可原则上只能由法律或行政法规设定。若法律和行政法规没有设定,只有国务院能在必要时采用发布决定的方式设定行政许可。同时,决定实施后,国务院应当及时提请全国人大制定法律或自行制定行政法规。

《建筑法》制定时间为1998年3月1日,早于《行政许可法》。并且,《建筑法》对企业资质规定完全符合《行政许可法》要求。因此,无论是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)、《关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》(国发〔2019〕25号),还是《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》国发〔2021〕7号(以下简称“进一步激发市场主体活力的通知”)均没有透露出取消监理企业资质的信息。

笔者认为,按现有《建筑法》,不会(也不可能)取消工程监理企业资质。

三、监理企业可高枕无忧了吗?

鉴于《立法法》规定部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规事项,没有法律或者国务院的行政法规为依据、不得设定法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,故《工程造价咨询企业管理办法》其实存在法定性问题,而《行政许可法》已明确“取消和保留”的路径。

需要明确的是,《进一步激发市场主体活力的通知》“取消(造价咨询企业资质)和保留(工程监理企业资质)”的原因并非工程监理做得比造价咨询好,而是在于落实遵循《立法法》、《行政许可法》、《建筑法》等法律规定,以保证社会主义市场经济这一营商环境,是依法冶国、依法行政的具体体现,也是对于过渡期的“了结”。

笔者一直认为,当前工程咨询业的主要矛盾在于咨询业执业现状和咨询人员个人能力与发包人对委托人(或咨询人)提供全过程全方位综合服务迫切要求的矛盾。但是,必须再次强调的是,本次工程咨询企业资质的“取消和保留”与各工程咨询企业能力并没有非常必然的关系。监理人尤其要清醒地认识到这一点。

事实上,工程监理本身也存在一定问题,例如:没有充分认识到其法律地位和作为发包人代理人的职责担当;实践中几乎不履行建设资金使用情况的监督义务,法律意识存在一定欠缺等。

虽然笔者认为,按现有《建筑法》并不会取消监理企业资质。但法律是滞后于实践的,也源自实践的。所以,工程监理应该引以为戒,更加理性对待自身不足,抓紧时间正本清源。

四、监理人如何面对这次“去和留”?

当前工程咨询业至少存在以下三个问题:

(1)不具备贯穿施工全过程各阶段的咨询服务(例如:招标代理仅停留在发包阶段、造价咨询通常不参与发包等);

(2)不具备提供结合“建筑、经济、管理、法律”于一体的全方位咨询意见(例如:招标代理不参与结算、造价咨询被动接受计价约定等);

(3)多主体工程咨询还存在各单位权责交叉或真空缺位等问题。

上述种种状况导致现今的咨询业已很难满足发包人对工程咨询人“忠诚”和“能力”的基本要求,这也是当前工程咨询业主要矛盾的根本原因。

笔者一直倡导:“单主体”“全过程”提供的“全方位”工程咨询。笔者将其称为工程咨询业的“EPC”,希望能够通过合同将法律、管理和专业在同一框架下作为整体进行集成化、统一化管理,真正做到“统揽全局、统筹安排、统一管理”。

工程咨询的“全过程”是为了追求工程咨询的“全方位”,而实现工程咨询的“全方位”关键在于“单主体”。这种“全过程、全方位”不能是简单的“叠加”,更不是联合体名义下的分工,而是“单主体”从法律角度体现专业问题,在降低发包人承担技术和法律风险的前提下,将能使发包人经济利益最大化的措施落实到管理实践中。

 2021年7月1日之后,工程监理将成为工程建设行业内唯一具有企业资质的工程咨询企业。如何补全自身不足,将全过程全方位咨询理念融入实践,真正做到尊重法律、正本清源、不忘初心、鼎力前行是监理人今天必须思考的问题。

结语

改革开放最大的成就之一就是建立国家实行社会主义市场经济,通过市场经济的“替代原则”来体现“价格与价值”匹配,满足供求关系平衡,使社会财富不断丰富多彩。而市场经济一定是法治经济,尊重法律依法行政是当今中国时代的必然要求。

改革首先要解决是改什么?为什么改?切忌为了改革而改革,有些问题并非经济发展的问题,而是有效管理、行政不作为(或乱作为)的问题。这些问题原则上无需改革,而是需要改正,即:修正乱作为,落实应当作为。

以上观点不一定正确也不一定全面,仅供大家参考。

法律条款链接

1、《施工合同纠纷司法解释(一)》第三条第一款:

“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”

2、《建筑法》第十三条规定:

   “从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位按照

 其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质

 条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格.取得相应等级的资质证书后,方

 可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

3、《建筑法》第十四条规定:

    “从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在

 执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”

4、《建筑法》第三十条:

   “国家推行建筑工程监理制度。

     国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”

5、《建筑法》第三十二条第一款规定:

     “建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”

6、《立法法》第八十条

 “国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

  部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

7、《行政许可法》第十四条

“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。

 必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”

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